1. 의의

대리제도는 A(본인)가 선임한 대리인B가 A(본인)의 이름으로 법률행위를 하고 그 법률효과가 직접 A(본인)에게 귀속되는 제도다.

민법상에는 법률행위 대행자로서의 역할, 상법상에는 상인이 영업활동의 인적범위를 확대하는 기능을 하고 있다.

대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않고 한 대리행위의 효과는 대리인 자신을 위한 것으로 보기 때문에 대리인은 착오를 주장하지 못한다. 단 상행위의 대리에는 현명주의(본인임을 나타내는)가 적용되지 않는다.

2. 대리제도의 종류

임의대리제도: 본인과 대리인 사이의 계약관계에 의해 발생하며 대리권 수여행위, 즉 수권행위에 의해 발생하고, 수권행위에는 특별한 방식을 요하지 않으며, 보통 위임장을 교부하는 것이 관례다.

법정대리제도: 행위무능력자를 대리하여 법률행위를 하거나 무능력자가 단독으로 한 법률행위를 동의함으로써 사적 자치를 보충하는 기능을 하며 법률규정이나 선임, 또는 지정에 의한다.

의사의 표시에 관한 대리를 능동대리하고 의사의 수령에 관한 대리를 수동대리한다.

3. 대리권의 범위와 제한

임의 대리는 수권범위 내이며 법정대리는 법률에 의해 그 범위가 정해진다.

① 대리권의 범위가 불분명한 대리인은 보존행위와 일정한 범위 이용․개량행위는 할 수 있으나 처분행위는 할 수 없다.

대리인의 보존행위는 무제한: 가옥의수선, 소멸시효의 중단, 미등기부동산의 등기, 채권의 추심, 기한도래한 채무의 변제

이용행위

재산의 수익을 올리는 행위로서, 물건을 임대하거나 금전을 이자부로 대여하는 것이 그러하다.

개량행위

사용가치 또는 교환가치를 증가시키는 행위로서, 무이자의 금전대여를 이자부로 하는 경우와 같다.

② A의 대리권을 행사하는 대리인 B가 A와 B와의 계약을 하는 자기계약과 A와의 거래의 상대방 C와의 계약에 있어 C로 부터도 대리권을 부여 받는 것은 금지된다. 그러나 본인의 허락이 있거나 채무의 이행에 대해서는 예외적으로 인정된다.

4. 표현대리(무권대리)제도

대리권이 없는 D(무권대리)의 행위가 외관상 본인 A를 대리하는 것처럼 보이고, 본인에게 일정한 원인이 있는 경우에 본인에게 책임을 인정하는 것으로 거래상대방 C를 보호하기 위한 것이다.

(1) 본인의 책임과 손해배상청구권

표현대리가 인정되면 본인(A)이 D(무권대리)의 행위에 대하여 책임을 지게 되어 권리도 취득하고 의무도 부담하게 된다. 책임을 진 본인이 손해는 대리인에게 손해배상을 청구할 수 있다.

(2) 상대방의 철회권과 본인의 추인권

(1) 상대방의 철회권: 표현대리의 요건을 갖추었을지라도 본인이 추인하기 전에 선의의 상대방(C)이 철회하면 무효가 된다.

(2) 본인의 추인권: 상대방이 철회하기 전에 본인이 추인하면 계약은 유효하고 대리권이 없었음을 주장하지 못한다.

기본대리권은 부부간의 일상가사대리권 등 법정대리권도 포함되며 등기신청과 같은 공법상의 행위에 관한 대리권이라도 적용된다는 것이 통설, 판례이다.

5. 판례

(1) 표현대리 부정판례(대법원 2018. 7. 24., 선고, 2017다2472, 판결)

매매계약 체결 당시 토지 소유주의 여동생이 사건 부동산을 관리하고 있었고 여동생이 거래 상대방에게 이 사건 부동산을 처분할 수 있는 권한이 있는 것처럼 설명하였다. 하지만 등기권리증이나 피고 명의의 인감도장, 인감증명서, 위임장 등을 소지하고 있지 않았음으로 표현대리를 부정한 사건

민법 제126조의 표현대리에 있어서 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는가의 여부는 대리행위인 매매계약 당시를 기준으로 결정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로, 무권대리인이 매매계약 후 그 이행단계에서야 비로소 본인의 인감증명과 위임장을 상대방에게 교부한 사정만으로는 상대방이 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 1981. 12. 8. 선고 81다322 판결 참조).

(2) 표현대리 인정판례 (여주지원 2017. 11. 29., 선고, 2017가단2993, 판결 : 확정)

甲이 乙에게 햇살론 대출을 받아달라고 부탁하면서 자신의 신분증, 丙 은행 통장, 휴대전화기 등을 교부하였는데, 乙이 甲의 동의 없이 丁 은행의 인터넷 홈페이지에 접속하여 甲 명의로 대출거래약정을 체결하였고, 이를 알게 된 甲이 丁 은행을 상대로 채무부존재확인을 구한 사안에서, 甲은 민법 제126조의 표현대리 법리의 유추적용에 따라 대출약정에 대한 책임을 진다고 한 사례